O papel do Estado na proteção dos
empregados vulneráveis
The role of the State in protecting vulnerable employees
El papel del Estado en la protección de los empleados vulnerables
Manuella de Oliveira Soares¹
RESUMO
O Direito do Trabalho, dentro do seu complexo de princípios, regras e instituições, visa garantir
e assegurar os direitos dos trabalhadores com o objetivo de fornecer condições mínimas de
trabalho bem como dignidade social para o indivíduo. A grande questão é saber quem é
considerado vulnerável para fins trabalhistas, merecendo uma proteção ainda maior do Estado.
Nessa seara, o presente artigo objetivou demonstrar, por meio de uma pesquisa bibliográfica,
que todos os empregados são vulneráveis frente ao empregador, seja por dependência
econômica, negocial, intelectual ou social. Todavia, restou demonstrado também que,
infelizmente, há um grupo de trabalhadores que são mais vulneráveis que normalmente já são
todos aqueles que são subordinados nas relações empregatícias, os quais podemos chamar de
hipervulneráveis em razão de qualidades específicas. E que, diante dessa situação social fática e
objetiva, o Estado deve ter uma atuação positiva no sentido de reequilibrar, o máximo possível,
as relações de trabalho, sob pena de estar se afastando de seu dever constitucional de proteção
ao trabalhador.
PALAVRAS-CHAVES: Empregado. Direito do Trabalho. Estado. Hipervulnerabilidade.
Vulnerabilidade.
ABSTRACT
Labor Law, within its complex of principles, rules and institutions, aims to guarantee and ensure
workers' rights in order to provide minimum working conditions as well as social dignity for the
individual. The big question is to know who is considered vulnerable for labor purposes, deserving
even greater protection from the State. In this area, this article aimed to demonstrate, through
bibliographic research, that all employees are vulnerable to the employer, whether due to
economic, business, intellectual or social dependence. However, it was also demonstrated that,
unfortunately, there is a group of workers who are more vulnerable than usually all those who
are subordinated in employment relationships, which we can call hypervulnerable due to specific
qualities. And that, in view of this factual and objective social situation, the State must have a
positive action in the sense of rebalancing, as much as possible, labor relations, under penalty of
straying from its constitutional duty to protect workers.
KEYWORDS: Employee. Labor Law. State. Hypervulnerability. Vulnerability.
RESUMEN
El Derecho Laboral, dentro de su conjunto de principios, normas e instituciones, tiene como
objetivo garantizar y asegurar los derechos de los trabajadores a fin de brindar condiciones
mínimas de trabajo y dignidad social a la persona. La gran pregunta es saber quién es considerado
vulnerable a efectos laborales, merecedor de una protección aún mayor por parte del Estado. En
este ámbito, este artículo tuvo como objetivo demostrar, por una investigación bibliográfica, que
todos los empleados son vulnerables al empleador, ya sea por dependencia económica,
empresarial, intelectual o social. Sin embargo, también se demostró que, lamentablemente,
existe un grupo de trabajadores que son más vulnerables que habitualmente todos los que están
subordinados en las relaciones laborales, a los que podemos llamar hipervulnerables por
cualidades específicas. Y que, ante esta situación social fáctica y objetiva, el Estado debe tener
una acción positiva en el sentido de reequilibrar, en la medida de lo posible, las relaciones
laborales, bajo pena de desviarse de su deber constitucional de protección de los trabajadores.
PALABRAS CLAVE: Empleado. Derecho del Trabajo. Estado. Hipervulnerabilidad. Vulnerabilidad.
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INTRODUÇÃO
Os direitos sociais do trabalho fazem parte de uma gama de direitos que o Estado
Democrático de Direto tem como missão garantir a eficácia, já que estão intimamente
associados à dignidade humana.
Como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho são um dos
fundamentos da república, é de suma importância que o Direito do Trabalho, de fato, seja
eficaz e protetor, uma vez que tem a missão precípua de proteger o trabalhador, que é a parte
mais fraca da relação.
A questão é saber se todo o trabalhador é vulnerável ao empregador, a razão dessa
vulnerabilidade e o modo como ela se mostra.
Diante disso, o presente estudo, por meio de uma pesquisa bibliográfica, tem como
objetivo descrever quem são os vulneráveis para o Direito do Trabalho e qual o papel do
Estado diante desse grupo.
Nesse contexto, o estudo, primeiramente, aborda sobre a vulnerabilidade no Direito
do Trabalho, demonstrando quem são considerados os vulneráveis na seara trabalhista. Em
seguida, há uma análise sobre a possibilidade de existirem trabalhadores que sejam mais
vulneráveis que outros, finalizando com uma proposta de como o Estado deve se posicionar e
agir frente a esses empregados.
1. A vulnerabilidade no direito do trabalho
O Direito do Trabalho, dentro do seu complexo de princípios, regras e instituições, visa
garantir e assegurar os direitos dos trabalhadores com o objetivo de fornecer condições
mínimas de trabalho bem como dignidade social para indivíduos e coletivos, conforme
conceitua a doutrina:
De acordo com as suas matérias fundamentais, podemos conceituar o Direito
do Trabalho como o complexo de princípios, regras e institutos que
disciplinam as relações de trabalho subordinado e as situações análogas,
tendente a assegurar condições sociolaborais mínimas no âmbito do
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trabalho humano (mínimo ético-civilizatório) e a promover-lhe melhorias
sociais, nos planos individual e coletivo1.
Pode-se dizer que o Direito do trabalho é uma conquista, herança das consequências
da transição econômica do país, bem como batalha por dignidade funcional dos proletariados,
que tem como característica constante alterações, para que possa se adaptar ao meio que
objetiva suprir as necessidades. Conforme expõe Flávio Allegretti Cooper, “é um direito
dinâmico, in fieri, em constante mutação e aperfeiçoamento, abrangendo cada vez mais
categorias, possuindo não só uma regulamentação interna como também normas
internacionais emanadas das conferências da OIT (Organização Interacional do Trabalho)”2.
O Direito do Trabalho trabalha na perspectiva protecionista, ou seja, com tendência
elevada de proteção dos interesses da parte vulnerável, embora também regulamente os
deveres destes perante a relação contratual.
Flávio Allegretti Cooper aduz sobre o Direito do Trabalho: Ao Direito do Trabalho cabe
harmonizar o capital com o trabalho, “organizando a vida econômica e social” (Evaristo de
Moraes Filho), estabelecendo condições para a colaboração entre as forças produtoras e a
classe que dispõe dos meios de produção, assegurando o Estado “direitos e garantias
recíprocas (Segadas Vianna)3.
Desse modo, é de suma importância definir quem são, de fato, os considerados
vulneráveis para o Direito do Trabalho, para que se possa definir seu objeto de proteção.
Pode-se afirmar que não há um conceito certo e determinado dentro do Direito do
Trabalho que defina quem pode ser considerado como empregado vulnerável ou não. Alguns
doutrinadores trazem uma definição para a vulnerabilidade na relação de emprego, mas não
há unanimidade na doutrina.
1 FELICIANO, Guilherme. Guimarães. Curso crítico de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2013.
2 COOPER, Flávio Allegretti de Campos. Breves notas: a importância do direito do trabalho no cenário social. In:
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, SP, n. 1, p. 170-171, jul./dez. 1991.
3 COOPER, Flávio Allegretti de Campos. Breves notas: a importância do direito do trabalho no cenário social. In:
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, SP, n. 1, p. 170-171, jul./dez. 1991.
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Wyzykowski conceitua vulnerabilidade no direito de trabalho como sendo a posição
de fragilidade que o empregado se põe diante do empregador. 4
Dorneles define vulnerabilidade de acordo com várias vertentes. A primeira seria a
vertente negocial. Para o autor, o empregado será vulnerável de acordo com essa vertente
quando não tem como discutir com as mesmas armas com o empregador em relação ao
conteúdo contratual, limitando-se a aceitá-lo nas condições previamente oferecidas.5 A
vulnerabilidade negocial mostra o desequilíbrio entre os sujeitos.
Para Dorneles há também a vulnerabilidade econômica, que significa que o empregado
é vulnerável pelo fato de retirar do dispêndio de seu labor a remuneração necessária para sua
subsistência. O trabalhador tem os frutos de seu trabalho explorados economicamente por
outrem, de quem obviamente passa a depender. Caso o empregado trabalhe para apenas um
empregador, sua vulnerabilidade aumenta, pois nesse caso irá depender ainda mais daquele
empregador para a sua sobrevivência e de sua família.
Também defende que a vulnerabilidade do empregado pode ser analisada de acordo
com a ideia de subordinação. Nesse caso seria a vulnerabilidade hierárquica, pois o comando
pertence ao empregador, restando ao empregado apenas a obediência. A vulnerabilidade
hierárquica tende a ser comum a todas as situações de emprego, independentemente de
haver subordinação clássica ou estrutural6.
Para Dorneles, a vulnerabilidade ainda pode ser analisada de acordo com a questão
técnica. O empregado também pode ser vulnerável tecnicamente. Quanto maior o grau de
especialização do serviço, maior a vulnerabilidade do empregado. Além disso, para o autor, a
vulnerabilidade técnica pode ser analisada como sendo a alienação do trabalhador: o
trabalhador é contratado visando a prestação do trabalho em si mesma (o mero
desprendimento da energia humana como objeto do contrato), não o seu produto final, assim
4 WYZYKOWSKI, Adriana Brasil Vieira. Autonomia Privada e Vulnerabilidade do Empregado: critérios e limites
para o exercício da liberdade negocial individual no Direito do Trabalho. Tese (PPGD). Universidade Federal da
Bahia, Salvador, 2019, p. 97.
5 DORNELES, Leandro do Amaral. Hipossuficiência e vulnerabilidade na teoria geral do direito do trabalho
contemporânea. In: Revista Ltr: legislação do trabalho, São Paulo, SP, v. 77, n. 3, p. 293-303, mar. 2013, p. 296-
301.
6 ALVES, Amauri Cesar, LINHARES, Roberta Castro L. Vulnerabilidade no trabalho doméstico. In: RJLB, Ano 5, N.
6, 2019.
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quanto mais complexo e quanto mais o trabalho for dividido em tarefas, maior será a
vulnerabilidade técnica do trabalhador empregado.
Dorneles também fala que o trabalhador é vulnerável quando se analisa a questão
social:
O trabalhador, por não possuir a propriedade dos meios de produção, vale-
se da disponibilidade de sua energia laboral para conquistar a sua
subsistência. Nesta definição de papeis entre o capital e o trabalho, em geral
a dinâmica social empresta maior prestígio ao primeiro grupo.7
Por fim, o autor defende que é possível falar que o empregado é vulnerável porque
tem menos acesso à informação que o empregador, pois vive-se em uma sociedade em que
existem muitas informações, mas nem todos os cidadãos possuem acesso qualificado a todas
elas. Nesse caso, estaríamos diante de uma vulnerabilidade informacional.
Há quem conceitue vulnerabilidade no ramo jus laboral como situação de inferioridade
contratual agravada por fatores de risco laboral ou pela condição pessoal do trabalhador, seja
ele empregado ou não, que poderá resultar em lesão em sua esfera patrimonial ou
existencial8. Essa inferioridade contratual poderá resultar em lesões patrimoniais ou
existenciais ao trabalhador, o que justificaria uma compreensão específica do intérprete e
aplicador do direito quando da análise da relação jurídica.
Marcelo Weishaupt Proni traz importante contribuição para a conceituação de
trabalhador vulnerável na literatura internacional, qual seja:
Por sua vez, na literatura internacional, é comum encontrar estudos que
utilizam a expressão “trabalhador vulnerável” (vulnerable worker) como um
sinônimo de trabalhador em situação precária. Entretanto, o conceito
também tem sido definido de maneiras variadas e empregado com
diferentes finalidades. Uma abordagem frequente é aquela que define os
grupos de trabalhadores cuja condição ocupacional coloca em risco seu bem-
estar, tais como os trabalhadores por conta própria que não estão cobertos
pela legislação trabalhista, os empregados que se sujeitam a abusos do
7 DORNELES, Leandro do Amaral. Hipossuficiência e vulnerabilidade na teoria geral do direito do trabalho
contemporânea. Revista Ltr: legislação do trabalho, São Paulo, SP, v. 77, n. 3, p. 293-303, mar. 2013.p. 296-301,
p. 301.
8 ALVES, Amauri Cesar. Direito, Trabalho e Vulnerabilidade. In: Revista da Faculdade de Direito UFPR. Curitiba,
vol. 64, n. 2, maio/ago. 2019, p. 111 139.
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empregador por medo de perder o emprego, aqueles que não têm acesso ao
benefício do seguro-desemprego ou a planos de saúde e aposentadoria e os
que não encontram trabalho regular e passam muito tempo recebendo
baixos rendimentos (Saunders, 2003). Em outros documentos, o termo
“vulnerabilidade” tem um escopo mais estreito, circunscrito a situações em
que há alto risco de serem negados os direitos do trabalhador, e este não
tem capacidade ou meios de fazer valer seus direitos, como no caso de
imigrantes (United Kingdom-DTI, 2006). E há abordagens alternativas: por
exemplo, em artigo recente, os trabalhadores vulneráveis são identificados
pela combinação entre baixa remuneração e falta de representação sindical
associadas com a exclusão do sistema público de proteção ao trabalho. 9
Diante dos conceitos expostos, é possível compreender a vulnerabilidade, em
perspectiva jurídica, como estado da pessoa que se encontra fragilizada. A percepção da
vulnerabilidade atuaria como instrumento de interpretação e aplicação da norma jurídica, e
não necessariamente para fundamentar uma regra estatal diferente para uma situação
específica.
Não há dúvidas de que os empregados, salvo raríssimas exceções, são vulneráveis em
relação ao empregador. O termo vulnerável pode até ser substituído pelo conceito da
hipossuficiência. Nesse mundo moderno, as exigências estão cada vez mais acentuadas na
relação empregatícia, com a exigência de se produzir sempre mais, colocando o empregado
numa situação de maior fragilidade. Frágil não apenas pelo poderio econômico do
empregador em relação a ele, mas pela combinação de fatores que faz com que este se
encontre numa posição de subordinação, confirmando sua vulnerabilidade frente ao
empregador10.
O trabalhador é vulnerável em relação ao empregador não apenas pelas condições
dentro do emprego, lugar onde exerce um papel de subordinação, mas também pelas
condições externas ao emprego. De acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE, a taxa de desemprego no Brasil é de 12,4% (o trimestre de dezembro de
2018 a fevereiro de 2019). A mesma pesquisa mostrou ainda recorde na subutilização da força
9 PRONI, Marcelo Weishaupt. Trabalho decente e vulnerabilidade ocupacional no Brasil. Economia e Sociedade,
Campinas, v. 22, n. 3 (49), p. 825-854, dez. 2013, p. 835.
10 DORNELES, Leandro do Amaral. Hipossuficiência e vulnerabilidade na teoria geral do direito do trabalho
contemporânea. Revista Ltr: legislação do trabalho, São Paulo, SP, v. 77, n. 3, p. 293-303, mar. 2013.p. 296-301,
p. 295.
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de trabalho, indicando que 27,9 milhões de pessoas no Brasil encontram-se subutilizadas,
maior número encontrado desde que a série histórica do IBGE foi implantada. Outro dado
importante diz respeito ao número de pessoas desalentadas, que desistiram de procurar
emprego: 4,9 milhões de trabalhadores se encontram nesta situação11.
Ademais, 7,4% da população brasileira vive em situação de extrema pobreza12,
enquanto 26,5% vivem em situação de pobreza13 , conforme pesquisa que avaliou o ano de
2017 no Brasil. No Norte e no Nordeste, metade da população vive com renda per capita de
até meio salário mínimo, segundo a Síntese de Indicadores Sociais SIS BRASIL. SIS - Síntese
de Indicadores Sociais 2016-2017, divulgado em 201814.
O desequilíbrio de forças das partes integrantes do contrato de trabalho torna o
empregado propenso a aceitar condições prejudiciais aos seus interesses e necessidades,
muitas vezes pela dependência econômica, necessidade de manutenção do posto de trabalho
e até mesmo pela falta de conhecimento.
Estes dados mostram que todos esses fatores aumentam a vulnerabilidade do
empregado no mundo laboral, já que a vulnerabilidade do trabalhador não é resultado apenas
da relação de subordinação com seu empregador, mas também de um sistema opressor onde
as desigualdades sociais são marcantes e o desemprego é uma marca constante.
O medo da perda do emprego acentua sobremaneira a vulnerabilidade do empregado,
o que resulta em salários baixos, rotatividade alta e aumento da informalidade. Ou seja, todas
as relações laborais são marcadas pela vulnerabilidade do trabalhador, que se encontra numa
posição de fragilidade diante do poderio exercido pelo capital.
11 PNAD Contínua: taxa de desocupação é de 12,4% e taxa de subutilização é de 24,6% no trimestre encerrado
em fevereiro de 2019. Agência IBGE Notícias, 29 de mar. de 2019. Disponível em:
https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-sala-deimprensa/2013-agencia-de-noticias/releases/24109-
pnad-continua-taxa-de-desocupacao-e-de-12-4-e-taxa-desubutilizacao-e-de-24-6-no-trimestre-encerrado-em-
fevereiro-de-2019. Acesso em: 14 de set. de 2020.
12 Considera-se em extrema pobreza o contingente de pessoas que vivem com renda inferior a U$ 1,90 dólares
por dia.
13 Considera-se em pobreza o contingente de pessoas que vivem com renda inferior a U$5,50 dólares por dia.
14 SÍNTESE de Indicadores Sociais: indicadores apontam aumento da pobreza entre 2016 e 2017. Agência IBGE
Notícias, 05 de dez. de 2018. Disponível em: https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-sala-de-
imprensa/2013-agencia-de-noticias/releases/23298-sintesede-indicadores-sociais-indicadores-apontam-
aumento-da-pobreza-entre-2016-e-2017. Acesso em: 01 de abr. de 2019.
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É importante dizer que a vulnerabilidade exacerbada por fatores de risco do próprio
trabalho, ou peça própria condição pessoal do empregado, pode causar tanto lesão na esfera
patrimonial do empregado, como na esfera existencial. Por essa razão, o papel do Estado é
tão importante, já que ele tem que garantir uma proteção normativa maior e mais efetiva
desses empregados.
Não há dúvidas de que a vulnerabilidade do empregado é resultado de diversos fatos
que intensificam a precarização do trabalho. Ricardo Antunes é cirúrgico nesse ponto:
Trata-se de uma hegemonia da lógica financeira que, para além de sua
dimensão econômica, atinge todos os âmbitos da vida social, dando um novo
conteúdo aos modos de trabalho e de vida, sustentados na volatilidade, na
efemeridade e na descartabilidade sem limites. É a lógica do curto prazo, que
incentiva a “permanente inovação” no campo da tecnologia, dos novos
produtos financeiros e da força de trabalho, tornando obsoletos e
descartáveis os homens e mulheres que trabalham. São tempos de
desemprego estrutural, de trabalhadores e trabalhadoras empregáveis no
curto prazo, por meio das (novas e) precárias formas de trabalho, em que
terceirização, informalidade, precarização, materialidade e imaterialidade
são mecanismos vitais, tanto para a preservação quanto para a ampliação da
sua lógica. 15
Diante de todos esses apontamentos, é plausível defender a ideia de que todos os
empregados são vulneráveis em relação aos seus empregadores, seja por dependência
econômica, negocial, intelectual ou social. O fato de empregador ter o domínio do capital e
das diretrizes do negócio faz com que o empregado seja vulnerável diante da relação de
emprego e sua posição de subordinação.
Todavia, pode-se também afirmar que, infelizmente, há um grupo de trabalhadores
que são mais vulneráveis que normalmente já são todos aqueles que são subordinados nas
relações empregatícias, os quais podemos chamar de hipervulneráveis em rao de
qualidades específicas.
A situação social fática e objetiva de alguns empregados faz com que a fragilidade
inerente ao contrato de emprego seja maior, de modo que eles precisem de uma proteção
15 ANTUNES, Ricardo. O Privilégio da Servidão: o novo proletário de serviços na era digital. São Paulo: Boitempo,
2018, p. 155.
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maior, a fim de que a dignidade humana deles seja salvaguardada, garantindo uma efetiva
proteção diante da multiplicidade de dimensões que envolvem a vulnerabilidade laboral.
Todos empregados são vulneráveis diante do empregador. Todavia, nem todos serão
atingidos do mesmo modo, ainda que se encontrem em situações idênticas, em razão de
circunstâncias pessoais a vulnerabilidade aumenta o estado de suscetibilidade que lhes é
inerente. Apesar de parecer que são iguais, os trabalhadores acabam se revelando diferentes
em razão da sua vulnerabilidade.
2. A hipervulnerabilidade de alguns empregados
Como anteriormente destacado, há empregados que são mais vulneráveis que outros.
Nesse sentido é possível falar em hipervulnerabilidade ou vulnerabilidade agravada de certos
empregados em face de suas características permanentes ou transitórias.
Carlos Nelson Konder trata a hipervulnerabilidade como vulnerabilidade existencial.
Para o autor, há necessidade de uma proteção normativa específica.16
A vulnerabilidade é, portanto, complexa e multidimensional, podendo se tornar
hipervulnerabilidade.
A hipervulnerabilidade ocorre diante de um grau excepcional da vulnerabilidade geral,
uma situação "agravada". O próprio significado do prefixo dá a dimensão do conceito. Hiper é
agravamento daquilo que é normal, advém do prefixo grego hyper a designar aumento,
agravamento, remetendo à situação de fragilidade intensa, que ultrapassa a posição de mera
fraqueza17.
O autor defende que, enquanto a vulnerabilidade patrimonial se limita a uma posição
de inferioridade contratual, na qual o titular fica sob a ameaça de uma lesão basicamente ao
seu patrimônio, com efeitos somente indiretos à sua personalidade, a vulnerabilidade
existencial, ou hipervulnerabilidade, é a situação jurídica subjetiva em que o titular se
16 KONDER, Carlos Nelson. Vulnerabilidade patrimonial e vulnerabilidade existencial: por um sistema
diferenciador. In: Revista de Direito do Consumidor, v. 99, 2015, p. 101-123.
17 SCHMITT, Cristiano Heineck. Consumidores Hipervulneráveis: a proteção do idoso no mercado de consumo.
São Paulo: Atlas, 2014.
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encontra sob maior suscetibilidade de ser lesionado na sua esfera extrapatrimonial, impondo
a aplicação de normas jurídicas de tutela diferenciada para a satisfação do princípio da
dignidade da pessoa humana.
Nesse contexto, reconhecer a vulnerabilidade geral dos empregados não tem se
mostrado suficiente para todos os casos. A hipervulnerabilidade seria a situação social, fática
e objetiva de agravamento da vulnerabilidade dos empregados, por circunstâncias pessoais
que os tornam mais suscetíveis ao empregador e seu controle na relação de emprego. Nesses
casos, esses empregados estão em situação de maior potencial de risco, pois há intensificação
da suscetibilidade ao dano.
Nessa perspectiva, o desafio reside na discussão acerca de quais seriam os grupos de
empregados hipervulneráveis, isto é, quais as características pessoais, juridicamente
relevantes, que ensejariam o reconhecimento de um agravamento de vulnerabilidade no
mercado de trabalho.
Parece-me que há possibilidade de defender a hipervulnerabilidade de determinado
grupo de empregados quando há uma soma de vulnerabilidade reconhecidas. Pode-se alocar
o mesmo critério que Roberta Densa e Adolfo Nishiyama utilizam no direito consumidor para
defender os consumidores hipervulneráveis, que seria produto da soma de vulnerabilidades
reconhecidas constitucionalmente.18
Portanto, o reconhecimento da hipervulnerabilidade na relação de trabalho estaria
vinculado à interpretação de existência, em âmbito constitucional, de proteção do agente,
observado cumulada com a noção de vulnerabilidade inerente ao empregado. Analisando
desse modo, o reconhecimento da hipervulnerabilidade empregatícia estaria limitado aos
casos previstos expressamente na Constituição Federal de 1988, deixando-se, porém, de
observar as características específicas de cada sujeito, mas sim o status que lhe é atribuído
pelo legislador constitucional. Nesse caso, seriam as pessoas com deficiência, idosos e
adolescentes.
18 NISHIYAMA, Adolfo Mamoru; DENSA, Roberta. A proteção dos consumidores hipervulneráveis: os portadores
de deficiência, os idosos, as crianças e os adolescentes. In: Revista de Direito do Consumidor, vol. 76. São Paulo:
Revista dos Tribunais, set/out. 2010.
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Lógico que não há como negar que os referidos hipervulneráveis na Constituição
Federal necessitam de uma proteção maior pessoas com deficiência, idosos, crianças e
adolescentes. Todavia, não há dúvidas de que existem muitos outros grupos que se encaixam
nessa classificação.
Há que se defender a ideia de ampliar o reconhecimento do agravamento de
vulnerabilidade a outros grupos especialmente frágeis, observando que a
hipervulnerabilidade terá por base os princípios da igualdade e da equidade19, corroborando
a ideia de que podem ser incluídos outros sujeitos especialmente frágeis além daqueles
expressamente mencionados na CF/88.
O grupo destacado na Constituição é a base da hipervulnerabilidade, todavia não é
uma lista fechada, que exclui outros grupos de empregados.
Nessa esteira, a hipervulnerabilidade de determinados grupos de empregados pode
ser analisada por diversos fatores que aumentam ainda mais a hipossuficiência do empregado
frente ao empregador devido as suas peculiaridades.
Por exemplo, alguns fatores culturais, sociais, geográficos e econômicos podem
agravar a vulnerabilidade. Nesse grupo, além daqueles expressamente protegidos pela
Constituição Federal, temos os empregados transexuais, os egressos, os indígenas, os
refugiados, obesos, mulheres, entre outros.
Nesse contexto laboral, cabe ao Estado sempre criar meios e regras para proteção de
todos os empregados, em especial desses mais vulneráveis.
3. A atuação do estado frente aos empregados vulneráveis e hipervulneráveis
O Estado Social Constitucional caracteriza-se pela necessidade precípua de
observância, respeito, concretização e aplicação das ideias contidas no corpo jurídico-político
fundamental de uma sociedade, deixando assente, também, que os representantes
escolhidos para gerir o Poder Público, em qualquer de suas funções, não possuem a
19 MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
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prerrogativa de se furtarem ao cumprimento das referidas opções de consecução e
desenvolvimento das políticas relativas ao fomento da proteção da dignidade, da isonomia e
dos direitos sociais.
Sobre o tema ora em enfoque, indispensável trazer-se à lume o posicionamento dos
abalizados doutrinadores espanhóis Francisco J. Bastida Freijedo, Ignacio Villaverde
Menéndez, Paloma Requejo Rodríguez, Miguel Angel Presno Linera, Benito Aláez Corral e
Ignacio Fernández Sarasola, no sentido de que:
Del outro lado de la relación subjetiva que establecen las normas de derechos
fundamentales se encuentran los sujetos que se ven obligados por los
mandatos, permisos o prohibiciones a cuyo través aquéllas garantinzan el
âmbito de libertad iusfundamental [...]. En el plano de la organización interna
del aparato del Estado, se há pasado de la inicial vinculación sólo de la
Administración pública, propia de un Estado en el que la Constitución no
ocupa una auténtica posición de supremacía respecto de la Ley, a la sujeción
del Gobierno, que se plasma en el control jurisdiccional de sus actos por
vulneración de los derechos fundamentales [Art. 2º LJCA], con la consiguiente
exclusión del concepto de acto político o de gobierno. De igual forma,
también há pasado a estar obligado por los derechos fundamentales el
Parlamento. 20
A preocupação do Estado Social Constitucional, ainda mais dentro de um patamar
basilar de natureza dirigente como no caso brasileiro, deve ser fulcrada, indispensavelmente,
na concretização dos direitos fundamentais pertencentes a todos os seus cidadãos, de modo
a remarcar a assertiva de que a isonomia não é quimera ou sonho, mas sim finalidade primaz
do ente estatal21.
20 CORRAL; FREIJEDO; LINERA, Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española de
1978 , n. 16, 2005, p. 98-99.
21 Zygmunt Bauman afirma que: “O ‘Estado Social’, esse coroar da longa história da democracia europeia e até
há pouco tempo sua forma dominante, hoje recua. Ele baseava sua legitimidade e suas exigência de lealdade e
obediência da parte de seus cidadãos na promessa de garanti-los e defen-los da redundância, exclusão e
rejeição e também dos golpes aleatórios do destino de estar destinado ao ‘refugo humano’ em razão de
inadequações ou desgraças individuais. Em suma, na promessa de inserir convicção e segurança em vidas que,
sem isso, são governadas pelo caos e pela contingência. Se indivíduos infelizes tropeçam e caem, haverá alguém
por perto pronto a segurar suas mãos e ajudá-los a se erguer outra vez” (BAUMAN, Zygmunt. Vidas
desperdiçadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004, p. 111-112).
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Desta forma, percebe-se, claramente, que os Poderes Públicos, seja qual área de
atuação for, estão intrinsecamente ligados e destinados ao irrestrito cumprimento e à
irrestrita observância dos direitos fundamentais apresentados pela Lei Constitucional, de
modo que não se vislumbram, mais hoje, parâmetros que possam, legitimamente, afastar o
Estado de tal mister, sendo certo que o afastamento da referida determinação importará em
responsabilização do Estado e de seus agentes.
No que se refere à determinação da responsabilidade estatal quando, por sua omissão,
não se verifica o necessário atingimento, concretização e respeito dos princípios e dos
objetivos fundamentais de nossa República, pode-se aplicar o chamado princípio do terceiro
excluído.
Alaôr Caffé Alves vaticina:
[...] o princípio do terceiro excluído princípio de alternativa lógica
complementar do princípio da contradição, do ponto de vista [a] ontológico
formula-se assim: ‘uma coisa é ou não é, não há termo médio’, isto é, que
seja e ao mesmo tempo não seja, ferindo o princípio da contradição. Ou uma
coisa existe ou não existe, exclui-se a possibilidade de que possa existir e ao
mesmo tempo não existir. Isto é impensável, portanto, é um absurdo. Do
ponto de vista [b] lógico, a respeito de uma determinada proposição,
podemos dizer que ela é verdadeira ou falsa, excluindo, por impensável, a
hipótese de que seja ao mesmo tempo verdadeira e falsa. Do ponto vista da
predicação lógica, temos, por exemplo: ‘o sangue humano ou é vermelho ou
não é; não pode ser ele ao mesmo tempo vermelho e não vermelho’. Assim,
o sangue humano pode ser vermelho (1ª hipótese), ou não ser vermelho (2ª
hipótese), mas não pode ser ao mesmo tempo vermelho e não vermelho, sob
a mesma relação (3ª hipótese, a excluída necessariamente). Nesse sentido, a
última hipótese é impensável; é impossível logicamente, não existe tal
hipótese. Exclui-se esta terceira hipótese. 22
Transportando-se a elucidativa explicação para o tópico em comento, tem-se a
possibilidade de existência de verdade em relação a uma, de duas premissas: (i) o Estado é
responsável pelo atingimento e cumprimento dos princípios e objetivos fundamentais da
República, ou, (ii) o Estado não é responsável pelo atingimento e cumprimento dos princípios
22 ALVES, Alaôr Caffé. Lógica: pensamento formal e argumentação. 3. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 153-
154.
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e objetivos fundamentais da República. Não há espaço, assim, para uma terceira afirmação
diferente das duas outrora elencadas.
Assim, uma delas há que ser necessariamente verdadeira e a outra necessariamente
falsa.
Ao se efetuar a análise de toda a sistemática que norteou (e ainda norteia) a criação e
a aplicação do texto constitucional atual, não há como se fugir da eleição de verdade
constante da primeira premissa, a saber: o Estado é responsável pelo atingimento e
cumprimento dos princípios e objetivos fundamentais da República.
Entretanto, a par das dificuldades existentes e uma vez que o Brasil adotou a
erradicação desses males como objetivo fundamental da República, a verdade é que
inconteste se verifica o fato de que o Estado tem o dever fundamental e inafastável de fazer
concretizar os princípios e objetivos da República estampados no seio do texto constitucional.
Interessante a afirmação perpetrada por António José Avelãs Nunes23, no sentido de
que a problemática afeta à erradicação da pobreza, da fome, da miséria, da exclusão, males
da era globalizada, passa, obrigatoriamente, pela concessão efetiva de direitos, por parte do
Estado, ao cidadão.
Essa é a visão da atividade estatal que gostaria de se retomar e essa retomada
perpassa, sem sombra de dúvidas, pela concretização da tutela e da proteção que os grupos
sociais vulneráveis necessitam para atingir um melhor e digno patamar de igualdade e
interação social.
Atualmente, o fenômeno de observância constitucional se entremostra tão intenso e
indissociável da atuação do intérprete do direito, que o respeito que deve ser devotado aos
direitos fundamentais, ad exemplum, deixou de ser encarado apenas e tão-somente no
23 “Hoje sabemos que o conhecido aumento do número de famintos não apaga a certeza que temos de que a
nossa capacidade de produzir alimentos e mesmo a produção efectiva de alimentos é superior às
necessidades da humanidade. Se a fome existe (e até vai aumentando), não é porque os meios naturais, humanos
e técnicos disponíveis não permitam a produção de alimentos suficientes para alimentar todos os habitantes do
nosso planeta. O problema é outro. E Amartya Sem identifica-o com rigor: o facto de haver pessoas que passem
fome e que morrem de fome , apesar da abundância de bens (ou pelo menos da existência de bens em
quantidade suficiente), só pode explicar-se pela falta de direitos e não pela escassez de bens. O problema
fundamental é o da organização da sociedade” (NUNES, Antônio José Avelãs. Neoliberalismo & direitos
humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 116).
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aspecto vertical (Estado x particular), adentrando a seara horizontal, ou seja, a relação
existente também no âmbito entre particulares24, o que, salvo equívoco, demonstra uma
imperiosa necessidade de mudança de mentalidade daqueles que se propuseram a seguir a
nobre e dificultosa trilha jurídica, como é o caso dos empregadores e empregados.
A proteção dos grupos sociais vulneráveis e das minorias inclusive importou na
ampliação da tradicional classificação dos direitos humanos (plano internacional) e dos
direitos fundamentais (plano interno), como bem salienta André Ramos Tavares, a saber:
[...] tem-se falado, recentemente, em direitos humanos de quarta dimensão, entre
os quais se compreenderiam os direitos das minorias, cuja proteção é de enorme
importância na verificação do nível democrático de um país. Paulo Bonavides
apresenta essa dimensão dos direitos humanos como composta pelo direito à
democracia, o direito ao pluralismo e o direito à informação.25
Para Luiz Alberto David Araujo, é inegável que o conceito moderno de cidadania passa
por uma atuação forte do Poder Judiciário no sentido de efetivação dos direitos individuais e
coletivos.26 Não se admite, no Estado Moderno, o alijamento das minorias, mas sim sua
integração social, dentro de um ajuste democrático.
O pretendido tratamento isonômico e protetivo só é possível de ser atingido a partir
do momento em que o Estado deixar sua habitual neutralidade, propiciando medidas práticas
que venham a fomentar a concretização e a materialização da igualdade constitucional no dia
a dia, quiçá por intermédio das denominadas ações afirmativas ou por qualquer outro meio
que tenha por escopo erradicar a nefasta presença da discriminação e do preconceito até hoje
presentes em casos tais, prestigiando-se o direito de inclusão e participação social dos grupos
vulneráveis e das minorias.
24 José Carlos Vieira de Andrade ensina que: “[...] transposição directa dos direitos fundamentais, enquanto
direitos subjectivos, para as relações particulares quando se trata de situações em que pessoas coletivas (ou
excepcionalmente indivíduos) disponham de poder especial de caráter privado sobre (outros) indivíduos. Em tais
casos, estamos perante relações de poder e não relações entre iguais e justifica-se a protecção da liberdade
dos homens comuns que estejam em posição de vulnerabilidade” (ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos
fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 254-255).
25 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2019, p. 492.
26 ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas com deficiência. 4. ed. Brasília: Corde,
2011.
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Para Mariá Brochado, tem-se que:
[...]acompanhando essa nova perspectiva política e jurídica do Estado social
vão ganhando espaço, tanto nas discussões doutrinárias quanto na
dogmática, os chamados ramos mistos ou protetivos do direito, com a função
suprema de realizar os valores do Estado social. Em tais ramos, observa-se a
forte ingerência estatal, conduzindo, a partir de estabelecimentos de normas
de tipos cogentes, os negócios que em princípio seria de natureza privada27.
Amauri Cesar Alves defende que:
[...]se a vulnerabilidade é decorrente de fator de risco, é possível que atue o
Estado no cerne da situação vulnerável, para melhorar as condições de
trabalho. Se decorre a vulnerabilidade de condição pessoal, não deve o
Estado atuar sobre o cerne da vulnerabilidade, cabendo apenas melhorar a
inserção laborativa da pessoa, sempre no sentido de garantir proteção
normativa àquele que trabalha em situação de vulnerabilidade.28
Os direitos sociais têm por finalidade a melhoria das condições de vida dos cidadãos
tidos como hipossuficientes, no afã de se atingir a tão sonhada igualdade social.
Rothenburg, ensina que:
[...] A proibição de retrocesso ou não reversibilidade é a garantia de que o
estágio de realização dos direitos fundamentais fique estabelecido e não
sofra diminuição injustificada. (...) Trata-se de uma característica que, ao
contrário do conteúdo essencial (mínimo) dos direitos fundamentais, talvez
tenha sido concebida tendo em vista justamente os direitos sociais. Com
efeito, aponta-se que o princípio da proibição do retrocesso vem da
Alemanha, com o objetivo de reforçar os direitos sociais, que não são
previstos na Constituição alemã e sim na legislação infraconstitucional [...]29.
Nesse contexto, está o Direito do Trabalho, que é um direito social que deve buscar a
efetivação dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos. É assim que o Estado
deve tratar todos os empregados vulneráveis (e aqui talvez seja um pleonasmo vicioso, como
27 BROCHADO, Mariá. Direito & Ética: a eticidade do fenômeno jurídico, Landy Editora, 2006, p. 210.
28 ALVES, Amauri Cesar. Direito, Trabalho e Vulnerabilidade. In: Revista da Faculdade de Direito UFPR. Curitiba,
vol. 64, n. 2, maio/ago. 2019, p. 130.
29 ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos Sociais são Direitos Fundamentais: simples assim. Salvador: Editora
JusPodivm, 2021, p. 243.
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já defendido inicialmente) e, mais ainda, os hipervulneráveis sob pena de não se estar
atingindo seus fins sociais.
Há que se defender que todos os empregados, vulneráveis e hipervulneráveis,
precisam de proteção. O progresso e a valorização da pessoa humana, como um lado da
dignidade humana, traduzem-se na efetividade do direito ao trabalho, já que o trabalho é um
valor muito importante às pessoas, possibilitando independência financeira e, por
consequência, a autonomia. Todos precisam trabalhar, já que o trabalho proporciona, além
de independência, sentimentos de alegria, felicidade e bem-estar, o que está relacionado ao
sentimento da valorização humana depositada na relação jurídico-laboral, que reduz o
estigma social especialmente dos empregados hipervulneráveis 30.
O trabalho é capaz de proporcionar aprendizagem, crescimento, transformação de
conceitos e atitudes, aprimoramento e remuneração. É necessário, portanto, que as empresas
reconheçam a necessidade da inserção, em especial dos hipervulneráveis, no mercado de
trabalho, oferecendo-lhes oportunidade para que possam conquistar seu espaço no mercado,
a fim de que a empregabilidade seja mantida, contribuindo para o progresso social
democrático.
Destarte, a inclusão social pelo trabalho desse grupo, além de garantir o direito à
igualdade e à não discriminação, garante ainda a felicidade pessoal que, segundo Santo Tomás
de Aquino, é o fim almejado de toda a sociedade31.
[...] filósofos de todos os tempos colocaram a felicidade como a aspiração
dominante do ser humano, que a procura cada qual a sua maneira. A
felicidade, sendo a grande referência à vida, é, nesse sentido, a motivação
maior ao trabalho, direcionando passos, caminhos, relacionamentos e
metas. O homem-pensamento, o homem-emoção e o homem-ação ganham
integridade no ser feliz [...].32.
30 CARVALHO, K. M. Os desafios da inclusão da pessoa com deficiência no ambiente de trabalho. In: GUGEL, M.
A.; COSTA FILHO, W. M.; RIBEIRO, L. L. G. (Orgs.). Deficiência no Brasil: Uma abordagem integral dos direitos das
pessoas com deficiência. Florianópolis: Obra Jurídica, 2007.
31 ROSTELATO, Telma Aparecida. Portadores de Deficiência e Prestação Jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2009.
32 MATOS, F. G. Fator QF - quociente de felicidade: ciclo de felicidade no Trabalho. São Paulo: Makron Books,
1997, p. 7.
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Dessa maneira, é incumbência do Estado promover a inclusão de todos, como prova
de assegurar-lhes a dignidade humana. Nesse contexto, Rulli Neto defende que:
[...] a formação da ideia de Estado moderno agrega a felicidade como um dos
objetivos a serem alcançados, dentro da afirmação da dignidade eminente
da pessoa humana e na liberdade consistente na possibilidade de
coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade
pessoal.33
Assim, é possível afirmar que a dignidade humana está intimamente relacionada ao
anseio da felicidade como ser humano no exercício de suas funções. A felicidade deve ser
encarada como um objetivo atingível, uma finalidade34.
Desse modo, tem-se que a dignidade humana não é propriamente uma criação
constitucional, de cada país, mas é um valor supremo a todas as constituições. Na expressão
escorreita de Barroso35, a dignidade da pessoa humana assume dimensão transcendental e
normativa, e a Constituição passa a ser não somente “o documento maior do direito público,
mas o centro de todo o sistema jurídico, irradiando seus valores e conferindo-lhe unidade”.
Nestes termos, garantir a inclusão dos hipervulneráveis no mercado de trabalho é
assegurar a dignidade dessas pessoas; a inclusão deve consolidar uma mudança de paradigma,
esse grupo de empregados precisam deixar de serem vistos como ‘objetos’ de caridade,
tratamento médico e proteção social; mas passarem a ser vistos e tratados como ‘sujeitos de
direitos’, iguais a quaisquer outros indivíduos.
A sociedade deve ser inclusiva e, como tal, valorizando as qualidades profissionais de
todos. Habermas, contextualizando a questão da inclusão de minorias vulneráveis, disserta
que:
O mesmo respeito para todos e cada um não se estende àqueles que são
congêneres, mas à pessoa do outro ou dos outros em sua alteridade. A
responsabilização solidária pelo outro como um dos nossos se refere ao
“nós” flexível numa comunidade que reside a tudo o que é substancial e que
amplia constantemente suas fronteiras porosas. Essa comunidade moral se
33 RULLI NETO, Antonio. Direitos do portador de necessidades especiais. São Paulo: Fiuza, 2002, p. 65.
34 ALARCÓN, Pietro Jesus. L. Patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São
Paulo: Método, 2004.
35 BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.